剛剛過去的2016對(duì)于拍賣行業(yè)而言，無(wú)疑是2015年寒冬后的回暖之年。統(tǒng)計(jì)顯示，國(guó)內(nèi)12家拍賣公司2016年春秋兩季拍賣總成交額220.83億元，同比2015年增長(zhǎng)了14.22%。 隨著市場(chǎng)快速發(fā)展，一度滯后的文物藝術(shù)品監(jiān)管法律法規(guī)，經(jīng)不斷修訂、完善后，在2016年密集出臺(tái)。

　　2016年3月15日，文化部新修訂的《藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》正式施行，該新辦法不僅將“美術(shù)品”改為“藝術(shù)品”，還將藝術(shù)品網(wǎng)絡(luò)化、金融化等新領(lǐng)域納入監(jiān)管范圍，并要求賣家有責(zé)任為消費(fèi)者提供真實(shí)性證明，建立明示擔(dān)保、盡職調(diào)查、鑒定評(píng)估、信用監(jiān)管等一系列新的制度。2016年11月國(guó)家文物局頒布的《文物拍賣管理辦法》還放開網(wǎng)絡(luò)拍賣，所有取得文物拍賣資質(zhì)的拍賣企業(yè)均可從事互聯(lián)網(wǎng)文物拍賣活動(dòng)。

　　相關(guān)法律法規(guī)的修訂和出臺(tái)，讓拍賣行業(yè)的規(guī)范化運(yùn)作走上了新的臺(tái)階，也對(duì)拍賣公司的合規(guī)運(yùn)作提出了更高的要求。對(duì)于拍賣公司而言，除了《拍賣法》《藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》等賦予拍賣人、藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)者的的法律義務(wù)外，對(duì)肖像權(quán)、著作權(quán)、隱私權(quán)等私權(quán)的充分尊重也是拍賣公司不可忽視的重要功課。

　　本系列文章將從肖像權(quán)、著作權(quán)等不同的角度，對(duì)拍賣公司從業(yè)過程中潛藏的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行梳理，并根據(jù)我們以往的經(jīng)驗(yàn)提出實(shí)操性建議供讀者參考。本文作為本系列之一，首先為大家介紹拍賣中的肖像權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)及防范與救濟(jì)措施。

　　近年來(lái)，油畫拍賣中一股名人肖像畫投資收藏之風(fēng)開始興起，尤其是2010年以來(lái)，靳尚誼、艾軒、陳逸飛等名家寫實(shí)肖像作品作為中高端拍賣品備受青睞。 拍賣過程中，不止畫作，包括照片、影像資料等在內(nèi)的其他拍品以及拍賣公司制作的圖錄，無(wú)論是寫實(shí)的肖像畫還是經(jīng)過演繹的畫作、漫畫、雕塑類作品等，只要該載體所表現(xiàn)的內(nèi)容被一般人通過直觀觀察就能確定為某一自然人形象的，均可能涉及對(duì)他人肖像的呈現(xiàn)和使用，對(duì)于拍賣公司而言，接受此類拍品的拍賣委托，將面臨較大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

　　根據(jù)《民法通則》第100條，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。但我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)肖像權(quán)進(jìn)行明確的定義。在司法實(shí)踐中，法院通常認(rèn)為：肖像是通過繪畫、攝影、雕刻、錄像、電影等藝術(shù)手段，在物質(zhì)載體上再現(xiàn)某一個(gè)自然人的相貌特征，且該相貌特征足以使一般人憑直觀觀察就能確定是某一自然人的形象。

　　何種行為會(huì)侵犯他人肖像權(quán)呢？根據(jù)《民法通則》第100條的規(guī)定，侵害肖像權(quán)的責(zé)任構(gòu)成須同時(shí)具備以下三個(gè)要件：

　　第一，存在對(duì)肖像的使用行為。該使用不僅包括商業(yè)性使用，還包括任何形式的對(duì)肖像的公布、陳列、復(fù)制等行為。第二，未經(jīng)肖像權(quán)人同意。第三，以營(yíng)利為目的。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第139條規(guī)定“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！贝藯l是關(guān)于“以營(yíng)利為目的” 情形的具體列舉，但非完全列舉，在司法實(shí)踐中，法官自由裁量的權(quán)力較大， 根據(jù)目前的司法實(shí)踐，法院對(duì)“營(yíng)利性目的”的認(rèn)定較為寬泛，甚至存在雖不具有營(yíng)利的目的，但是存在污損、丑化他人肖像的情節(jié)的，仍然判定肖像權(quán)侵權(quán)的情況。對(duì)于拍賣公司而言，由于會(huì)向委托人收取拍賣傭金，“營(yíng)利性目的”認(rèn)定上的抗辯空間并不大。

　　根據(jù)《民法通則》第120條的規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)……受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！?/p>

　　關(guān)于賠償額的確定，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額?！?在司法實(shí)踐中，損失賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為、后果、情節(jié)、被侵權(quán)人的實(shí)際損失以及侵權(quán)人受益等因素綜合確定。

　　針對(duì)拍賣行為，并不存在給肖像權(quán)人造成財(cái)產(chǎn)損失或者惡劣社會(huì)影響等嚴(yán)重后果，因此，司法實(shí)踐中判決的賠償數(shù)額通常比較低。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《民事侵權(quán)解釋》”）第1條的規(guī)定“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；……”以及《民事侵權(quán)解釋》第8條第1款的規(guī)定：“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持”，在不屬于丑化或侮辱等不當(dāng)使用或者致使被侵權(quán)人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低等情況下，法院通常不予支持精神損害賠償。

　　事先授權(quán)審查，應(yīng)是對(duì)拍賣品是否存在權(quán)利瑕疵的全面性審查，包括所有權(quán)、著作權(quán)、肖像權(quán)及其他權(quán)利的審查。就肖像權(quán)而言，該等審查僅針對(duì)涉及人物肖像的拍賣品。出于謹(jǐn)慎周全考慮，建議從寬確定審查對(duì)象，將存在自然人相貌特征的拍賣品均納入審查范圍，并將清晰度、真實(shí)度足以使一般人憑直覺辨認(rèn)出某一特定自然人形象的拍賣品，作為重點(diǎn)審查對(duì)象。

　　對(duì)于被確定為審查對(duì)象的拍賣品，在與委托人簽訂《委托拍賣協(xié)議》之前，應(yīng)要求委托人提供合法、真實(shí)、有效的肖像權(quán)人《授權(quán)書》，明確寫明：“本人作為拍賣品所載形象的肖像權(quán)人，同意拍賣品作者/著作權(quán)人將本人肖像用于拍賣品，拍賣品的創(chuàng)作、處分均不構(gòu)成對(duì)本人肖像權(quán)的侵犯?！?，并經(jīng)肖像權(quán)人親筆簽名或捺印。

　　肖像權(quán)人的《授權(quán)書》，作為最為便捷有效的免責(zé)手段，應(yīng)該是拍賣公司首先考慮的防范措施。但在實(shí)踐操作性上卻存在問題，對(duì)于經(jīng)多次流轉(zhuǎn)的拍賣品，要求委托人提供肖像權(quán)人授權(quán)有一定困難。為了不妨礙拍賣公司交易，可以考慮從以下方面展開進(jìn)一步防范。

　　在《委托拍賣協(xié)議》、《競(jìng)買協(xié)議》及拍賣公司與他方簽訂的其他協(xié)議中加入免責(zé)條款是一種有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

　　就《委托拍賣協(xié)議》而言，首先，建議加入委托人的陳述保證及特別違約條款。具體而言，要求委托人保證：拍賣品自身及對(duì)拍賣品的處分行為，不侵犯包括肖像權(quán)在內(nèi)的任何第三人的合法權(quán)益；如因違反該等陳述與保證使拍賣公司被追究任何責(zé)任，委托人應(yīng)獨(dú)自承擔(dān)并賠償因此給拍賣公司造成的一切損失。其次，建議加入投Kaiyun網(wǎng)址 開云訴處置條款，即一旦出現(xiàn)第三人通過拍賣公司的投訴渠道對(duì)拍賣品提出權(quán)利主張，拍賣公司有權(quán)單方面暫停拍賣品的展示和交易，并采取暫時(shí)的下架處理，直至爭(zhēng)議解決或權(quán)利瑕疵被證明不存在。

　　就《競(jìng)買協(xié)議》和《拍賣規(guī)則》而言，建議拍賣公司明確聲明，拍賣公司作為拍賣方僅為買賣雙方提供拍賣平臺(tái)，僅對(duì)拍賣品進(jìn)行形式審查，不對(duì)拍賣品進(jìn)行任何的質(zhì)量瑕疵和權(quán)利瑕疵的擔(dān)保。并通過字體加黑等形式，對(duì)該等免責(zé)條款進(jìn)行特別提示。

　　作為拍賣平臺(tái)，設(shè)置通暢的投訴渠道，是溝通各方、化解糾紛的有效手段，這也是現(xiàn)今平臺(tái)服務(wù)商普遍采取的風(fēng)險(xiǎn)防范手段。根據(jù)我們此前的維權(quán)經(jīng)驗(yàn)，平臺(tái)內(nèi)投訴是最為便捷、直接的維權(quán)渠道，是權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)后首先采取的維權(quán)措施。如果能夠在拍賣公司投訴平臺(tái)內(nèi)及時(shí)解決糾紛，或?yàn)闄?quán)利人和侵權(quán)人提供有效的溝通途徑，可以在較大程度上降低拍賣公司的被訴風(fēng)險(xiǎn)。

　　在投訴渠道設(shè)計(jì)上，可以考慮在官網(wǎng)上設(shè)置專門的投訴頁(yè)面、在拍賣現(xiàn)場(chǎng)和展廳設(shè)置投訴窗口、提供投訴電話，并為投訴窗口配備專門的后臺(tái)人員及時(shí)處理投訴申請(qǐng)，爭(zhēng)取在訴訟程序開始前取得掌控力，并及時(shí)解決糾紛。

　　根據(jù)《拍賣法》第48條，拍賣人應(yīng)當(dāng)在拍賣前展示拍賣品，并提供查看拍賣品的條件及有關(guān)資料。據(jù)此，展示拍賣品是拍賣人在《拍賣法》上的法定義務(wù)。而通過圖錄的形式進(jìn)行拍賣品的展示，是拍賣行業(yè)的慣常做法。

　　根據(jù)中國(guó)拍賣行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《文物藝術(shù)品拍賣規(guī)程》第2.8條，拍賣圖錄是指“拍賣人于拍賣日前制作、對(duì)拍賣標(biāo)的進(jìn)行介紹的圖片或者文字資料”，因此向競(jìng)買人免費(fèi)贈(zèng)閱的、對(duì)未競(jìng)拍成功的拍賣品進(jìn)行介紹的圖錄，屬于上述定義范圍應(yīng)無(wú)異議。拍賣公司提供此類圖錄，應(yīng)屬履行《拍賣法》上的法定義務(wù)，可以作為侵權(quán)阻卻事由。

　　但是，如果拍賣公司的圖錄還收錄了已拍賣成功的拍品，就已經(jīng)超越了展示拍賣品的基本功能，也不屬于履行《拍賣法》上的法定義務(wù)，具有一定的宣傳廣告屬性，很容易落入“營(yíng)利性目的”的范圍。此外，對(duì)于如果以有償銷售的形式提供圖錄，不但超出了展示拍賣品的基本功能，同時(shí)還存在被認(rèn)定為非法出版物的風(fēng)險(xiǎn)。

　　因此，我們建議拍賣公司在提供圖錄時(shí)，應(yīng)注意以下方面問題：第一，以免費(fèi)贈(zèng)閱的形式提供圖錄，或者將圖錄的制作成本以“會(huì)員會(huì)費(fèi)”的形式收?。坏诙?，在圖錄封面明顯標(biāo)注“免費(fèi)贈(zèng)閱”等字樣；第三，特別關(guān)注已拍賣成功的拍品，如存在侵犯他人肖像權(quán)或其他權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)，建議不要收錄進(jìn)圖錄中。

　　如果通過上述事前防范措施，未及時(shí)有效地防止糾紛，一旦被權(quán)利人主張權(quán)利，拍賣公司可以考慮從以下角度進(jìn)行侵權(quán)抗辯。

　　根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定Kaiyun網(wǎng)址 開云推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”我國(guó)對(duì)一般侵權(quán)采取過錯(cuò)責(zé)任原則，即除了法律另有規(guī)定外，只有侵權(quán)人存在主觀過錯(cuò)，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，拍賣公司可以考慮從主觀過錯(cuò)角度，從以下方面進(jìn)行侵權(quán)抗辯。

　　第一，展示拍賣品是拍賣人在《拍賣法》上的法定義務(wù)。《拍賣法》第48條規(guī)定，拍賣人應(yīng)當(dāng)在拍賣前展示拍賣品，并提供查看拍賣品的條件及有關(guān)資料?！段奈锼囆g(shù)品拍賣規(guī)程》第8.1條規(guī)定，拍賣活動(dòng)舉辦前，拍賣人應(yīng)制作拍賣圖錄，以便相關(guān)各方了解拍賣活動(dòng)以及拍賣品的基本情況。據(jù)此，通過圖錄等形式對(duì)拍賣品進(jìn)行展示，是拍賣人履行法定義務(wù)的行為，是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)行為。該等無(wú)法避免的義務(wù)履行行為，即使侵犯了第三人合法權(quán)利，也不存在主觀過錯(cuò)，無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第二，拍賣公司已經(jīng)履行了拍賣人在《拍賣法》上的合理注意義務(wù)?！杜馁u法》第41條規(guī)定，委托人委托拍賣物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提供身份證明和拍賣人要求提供的拍賣品的所有權(quán)證明或者依法可以處分拍賣品的證明及其他資料；《拍賣法》第42條規(guī)定，拍賣人應(yīng)當(dāng)對(duì)委托人提供的有關(guān)文件、資料進(jìn)行核實(shí)。拍賣人接受委托的，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂書面委托拍賣合同?！段奈锼囆g(shù)品拍賣規(guī)程》第5.1條規(guī)定：拍賣人與委托人簽訂委托拍賣合同時(shí)，有權(quán)要求委托人提供拍賣品的所有權(quán)證明或者依法可以處分該拍賣品的證明及其他資料，并有權(quán)要求委托人說(shuō)明該拍賣品的來(lái)源和瑕疵。

　　以上是我國(guó)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)則中，對(duì)拍賣人審查義務(wù)的規(guī)定，拍賣公司作為拍賣人的注意義務(wù)主要限于審核委托人的身份、拍賣物品的來(lái)源、瑕疵以及委托人有權(quán)處分拍賣物品的證明材料等。如果拍賣公司已經(jīng)完全履行了上述注意義務(wù)，應(yīng)不具有侵權(quán)的故意或過失，且不構(gòu)成對(duì)權(quán)利人的實(shí)質(zhì)性損害，不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理?xiàng)l例》第23條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。以上規(guī)定，是我國(guó)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港規(guī)則”，又稱“通知-刪除規(guī)則”，簡(jiǎn)而言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為平臺(tái)只要在收到權(quán)利人通知后刪除了侵權(quán)作品，即可不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　雖然目前法律明確規(guī)定的“避風(fēng)港規(guī)則”僅適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域，但該規(guī)則的實(shí)質(zhì)目的是防止平臺(tái)上負(fù)擔(dān)過重的注意義務(wù)，對(duì)于肖像權(quán)侵權(quán)其內(nèi)在邏輯同樣適用。因此，拍賣公司可考慮從該規(guī)則入手，通過事前防范中的“投訴渠道”，對(duì)獲得逐步證明的投訴申請(qǐng)進(jìn)行刪除處理，并留存相關(guān)證據(jù)，一旦發(fā)生后續(xù)糾紛，即使被認(rèn)定為侵權(quán)，也可以援用“避風(fēng)港規(guī)則”，主張減輕或免除賠償責(zé)任。

　　一切有效抗辯均以充分、完整的證據(jù)為基礎(chǔ)和支撐，為了有效對(duì)抗權(quán)利人對(duì)拍賣公司提出的權(quán)利主張，證據(jù)的收集和留存是侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防范工作中非常重要的一環(huán)，應(yīng)該貫穿事先防范和事后救濟(jì)的全過程，包括但不限于以下方面：

　　3. 經(jīng)各方簽字蓋章的《委托拍賣協(xié)議》《競(jìng)買協(xié)議》等協(xié)議原件，并應(yīng)包含本備忘第（一）部分所述的免責(zé)條款；

　　4. 針對(duì)涉嫌侵權(quán)拍品圖錄頁(yè)面、網(wǎng)絡(luò)及其他宣傳平臺(tái)頁(yè)面，經(jīng)國(guó)家公證機(jī)關(guān)公證，并應(yīng)包含本備忘第（一）部分所述的免責(zé)聲明；

　　5. 投訴處理流程過程中的證據(jù)留存，如投訴人申請(qǐng)書、拍賣公司回復(fù)文件、處理結(jié)果確認(rèn)函等；

　　6. 如中止拍賣展示和交易，刪除拍賣品展示信息的，還應(yīng)對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行公證，尤其注意留存收到申請(qǐng)的時(shí)間和刪除涉嫌侵權(quán)信息時(shí)間，以證明拍賣公司處理的及時(shí)性；

　　5. 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》